《勞動合同法修正案》逐條點評

第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

 

 

一、將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

 

 

“(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;

 

 

“(二)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;

 

 

“(三)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;

 

 

“(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

 

 

“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”

 

 

洪桂彬律師點評：與原草案相比，修正案正式稿的主要變化有兩點：1、將勞務(wù)派遣單位的注冊資本由100萬增至200萬;2、增加“有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施”的要求。上述變化強(qiáng)化了勞務(wù)派遣公司設(shè)立之初的責(zé)任(未提及過程中的監(jiān)管)，特別增設(shè)了“行政許可”程序，實際上根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，只要上述條件具備，行政機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)辦理行政許可，故并不能起到規(guī)范勞務(wù)派遣的作用。而要求在公司辦理工商登記之前必須完成行政許可，則行政許可的對象可能包括自然人，這些內(nèi)容勢必會與《行政許可法》的制度設(shè)計相悖。

 

 

而另一方面，對派遣員工利益構(gòu)成嚴(yán)重不利影響的跨地區(qū)派遣問題(同工不同保)卻只字未提，希望人保部在此后的實施細(xì)則中強(qiáng)化對跨地區(qū)勞務(wù)派遣的規(guī)制。

 

 

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

 

 

“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定?！?

 

 

洪桂彬律師點評：與原草案規(guī)定相比，修正案明確了勞務(wù)派遣中的同工同酬原則，同時明確“相同分配制度”的重要性，即可能在勞動監(jiān)察、勞動仲裁訴訟實務(wù)中審查是否存在“不同勞動報酬分配方法”(如用工單位的“獎金福利制度”)等，預(yù)計司法實踐中仍以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。修正案同時要求在勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同中載明同工同酬條款，實際上只具有倡導(dǎo)意義。同工不同酬問題指望勞動者通過仲裁訴訟或勞動監(jiān)察來予以糾正是不現(xiàn)實的，在現(xiàn)行的情況下是要加大工會的責(zé)任，讓工會參與到工資集體協(xié)商、集體合同的訂立中來，通過工會談判來推進(jìn)同工同酬原則的實現(xiàn)。只可惜修正案并未提及勞務(wù)派遣中的工會責(zé)任。

 

三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

 

 

“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

 

 

“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。”

 

 

洪桂彬律師點評：與原草案相比，修正案新增“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式”，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。”即在總量上控制勞務(wù)派遣的規(guī)模。

 

 

同時，修正案將輔助性崗位調(diào)整表述為“輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”(原草案規(guī)定輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù))。然而輔助性爭議較大，究竟是交給勞動行政部門判斷、司法部門判斷還是企業(yè)自行確定?由于企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、管理方式的復(fù)雜性導(dǎo)致主營業(yè)務(wù)崗位可能隨時發(fā)生變化，并且系用人單位的自主權(quán)范圍，如加以行政強(qiáng)制介入或司法介入，則勢必會與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)相沖突，也不具有可操作性。可以預(yù)見，雖然立法者有意加以明確，但執(zhí)法者和司法者將回避此問題，而轉(zhuǎn)而關(guān)注勞務(wù)派遣的“總量控制”。

 

另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，勞務(wù)派遣的“三性”并非要求“三性”同時具備，而是具備“一性”即可。本人預(yù)測修正案實施后，估計 “輔助性”會成為用工單位的避風(fēng)港，而使得“三性”的剛性形同虛設(shè)。另外，外國公司代表處不具有用工主體資格，其是否需要強(qiáng)制落實“三性”，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位(公務(wù)員不受《勞動合同法》調(diào)整)如何強(qiáng)制落實“三性”，目前仍不明確，或許甚至無解。

 

 

四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

 

 

“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?

 

 

本決定自2013年7月1日起施行。

 

 

本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整;本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

 

 

《中華人民共和國勞動合同法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布。

 

 

洪桂彬律師點評：與原草案相比，修正案第一款刪除了“擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門依法予以取締”的規(guī)定，實際上非法勞務(wù)派遣并無行政許可，無“取締”的條件，如吊銷其營業(yè)執(zhí)照則應(yīng)由工商部門來執(zhí)行。故，刪除該條系題中之義。

 

修正案第二款“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的”，在要求限期改正后進(jìn)行“罰款”。此是否意味著違反行為只需承擔(dān)“行政責(zé)任”，如違反三性用工的“違法行為”僅需罰款，而無需視為“用工單位與勞動者”直接建立勞動關(guān)系?而實際上用工單位更忌憚“視為直接用工”的“民事責(zé)任”，而罰款行政責(zé)任會受到行政資源的限制以及存在尋租空間，對用工單位震懾有限。另一方面，對于“是否所有的違法行為均加以罰款?”“究竟是是單罰還是雙罰，還是合并罰”等問題，修正案也均未明確。筆者認(rèn)為違反“三性”一律視為直接用工現(xiàn)階段將遇極大阻力。

 

 

修正案第四款為“過渡期條款”，法案明確公布前訂立的勞動合同、派遣合同繼續(xù)履行。如在公布后但法案實施前(2013年7月1日前)簽訂的勞動合同、派遣合同則不享有過渡期。即使公布前的勞動合同、派遣合同享有過渡期，但仍需調(diào)整“違反同工同酬規(guī)定的分配方案”。關(guān)于辦理行政許可的“過渡期”，修正案明確期限為“2014年7月1日前”，其他具體操作細(xì)節(jié)由國務(wù)院另行規(guī)定。應(yīng)該說本次《勞動合同法》系局部條款的修改，因此從立法規(guī)律角度不能設(shè)置相應(yīng)的過渡期，且如果設(shè)置過渡期，則大量的規(guī)避行為勢必風(fēng)靡全國(修正案雖然堵住了2013年7月1日前突擊勞務(wù)派遣的行為)，因此設(shè)置過渡期并不可取。但這樣一部有關(guān)用工方式轉(zhuǎn)化的修正案，如無過渡期，則必然導(dǎo)致勞動關(guān)系的劇烈動蕩。一旦新修訂的法律實施，必將在一段時間內(nèi)造成勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)型，無論是轉(zhuǎn)為直接用工還是其他用工方式，都將人為地增加一次勞動關(guān)系的變動過程，而數(shù)千萬規(guī)模的勞動關(guān)系異動將造成勞動關(guān)系整體的巨大的動蕩，勞動爭議將不可避免的大幅度增加：在勞務(wù)派遣關(guān)系轉(zhuǎn)化過程中，必將產(chǎn)生大量的爭議和矛盾，包括勞動合同及派遣合同的提前解除、合同的訂立，連續(xù)工齡的計算、工資的結(jié)算、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付、社保繳納等，無一不是容易產(chǎn)生矛盾和爭議的熱點。由此可見，如何解決過渡期產(chǎn)生的爭議，將考驗執(zhí)法者、司法者的智慧。